未來刑法의 展望으로서의 危險刑法

Abstract

현대사회는 위험사회라 분석되고 있다. 위험사회에서의 생활사태는 과거와는 다른 양식을 보이고 있으며, 이에 사회의 법제도인 형법 또한 새로운 대응을 하고 있다. 현대 위험사회에서의 위험에 대한 형법적 대응이 근대형법에 비해 법익보호가 전치화 되었으며, 위험영역의 도그마틱에서는 귀속구조가 유연화 되고 있다. 게다가 위험사회에서 시도되는 형법정책의 방향은 전통형법영역과 위험형법영역의 분리를 시도하고 있다. 위험사회에서의 위험예방의 일정부분은 형법체계가 담당하고 있다. 이때의 형법의 투입은 효율성이라는 측면에서만 고려된 것이 아니라, 최후수단성으로써의 투입인 것이다. 따라서 이제는 위험형법의 정당성을 따져야 할 시점이 아니라 어떠한 이론과 해석으로 위험을 예방해야 할 것인지가 논의의 중심을 차지하여야 한다. 위험사회에서의 위험범죄에 대한 비판적 검토를 통하여 그 합리적 규제방안을 모색함에 있어 야콥스의 기능주의 형법에 주목하고자 한다. 기능주의 형법은 위험사회를 상정하고 기획된 것이 아니다. 이는 현재의 형법에 대한 새로운 해석의 방법으로서 기획된 것이다. 존재론적으로 파악된 기존의 책임개념을 완전히 형식적인 개념으로 파악하고 오직 목적만이 책임개념에 내용을 부여한다는 기능적 책임개념을 통한 해석이 기능주의 형법 구상인 것이다. 이렇게 이해된 책임개념은 전통형법영역에의 적용 뿐 아니라, 위험형법영역에 있어서도 마찬가지로 적용이 가능하다. 이는 전통형법영역과 위험형법영역의 분리 없이 형법의 체계적 통일성이 실현될 수 있음을 의미하며, 따라서 전통형법영역과 위험형법영역의 한계사례들이 가질 수 있는 혼란을 해결하는데 있어 그 가치가 더욱 의미가 있는 것이다. 형법은 전통적으로 개인책임의 개별화를 고수하여 왔으며, 이것을 기준으로 귀속원리들을 발전시켜 왔다. 즉 자유주의적-법치국가적 형법원리와의 조화, 더 나아가 타협이 가능한가가 가장 시급한 문제라 할 수 있다. 형법의 기능화시대에서는 분명 위험 그리고 예방이 가장 큰 화두이다. 이러한 점에 있어 기능적인 형법이 효과지향성을 충족시키는 것은 사실이다. 그러나 위험형법이 팽배하고 있는 현대사회에서도 형법은 자기제한원칙을 완전히 버려서는 안 된다. 즉 현대사회의 복잡성을 고려할 때 위험사회에서 형법의 기능화는 필연적이지만, 그러한 필연성에 대한 제한으로 이성적 형법의 산물인 죄형법정주의 원칙 등이 조화롭게 작동되어야 한다. 이 논문은 미래형법의 전망으로서 기능주의 형법이 가지는 가치와 가능성을 확인하는 것을 목적으로 하고 있다. 야콥스의 기능주의 형법을 살펴봄으로써 이러한 구상이 현재 위험형법에 대해 가해지는 수많은 비판들과 충분히 의사소통이 가능하며, 더 나은 모색을 위한 의미와 가치를 충분히 지녔음을 확인할 수 있다.