인과과정의 착오에 관한 연구

Abstract

인과정의 착오란 원칙적으로 동일한 행위객체에 대해 행위자가 애당초 표상했던 것과는 다른 인과과정을 통해 다른 방식으로 구성요건적 결과가 야기된 경우를 말한다. 인과과정의 착오는 행위자가 의도했던 객체와 결과가 발생한 객체가 동일하다는 점에서 객체의 착오와 방법의 착오와 구별되어진다. 인과과정의 착오의 유형은 크게 하나의 행위 내에서의 인과과정의 일탈이 있는 기본적 유형과 수개의 행위의 개입으로 인하여 인과과정의 일탈이 발생하는 특수유형으로 분류할 수 있다. 본 논문의 주된 고찰 대상이 되는 개괄적 고의 사례는 수개의 행위의 개입으로 인하여 인과과정의 일탈이 일어나는 특수유형에 속한다 할 수 있다. 이는 종래 인과과정을 고의의 인식대상에 포함하는 전통적인 견해에 따라 구성요건 착오론 중 특히, 구성요건 착오의 한계사례 영역에서 논의되어 왔다. 이른바 객체의 착오, 방법의 착오 그리고 인과과정의 착오로 일컫어지는 구성요건 착오의 한계사례는 오랜 시간 동안 풍부한 논의가 있었음에도 불구하고 여전히 일치된 결과에 이르고 있지 못하는 실정이다. 그러나 인과과정의 착오와 관련하여서는 종래 고의 기수를 인정하는 통설적 견해에 의하여 주도되어왔다. 하지만 개괄적 고의 사례에서는 그 구조상의 특수성으로 말미암아 고의 기수를 인정하는 통설적 견해 - 상당성설 -와 미수를 인정하는 견해가 팽팽히 맞서있는 형국이다. 상당성설은 개괄적 고의 사례를 규범적 재구성을 통하여 기본적인 인과과정의 착오 유형으로 이해한다. 따라서 개괄적 고의 사례에서도 역시 ‘상당성’이라는 규범적 척도를 적용하여 행위자에게 고의기수 책임을 인정하고 있다. 본문에서 서술하고 있는 바와 같이 상당성설은 여러 가지 논거를 제시하고 있지만 실상은 ‘법감정’을 노골적으로 고려하고 있는 것으로 보여진다. 또한 ‘상당성’이라는 규범적 척도 는 역시 매우 불분명한 개념으로 행위자에게 고의 기수 책임을 인정하는 규준으로 부족해 보인다. 본 논문에서는 다음과 같은 이론 구성을 통하여 개괄적 고의 사례의 결과귀속에 관한 문제를 해결하려고 한다. 먼저 ‘상당성’ 개념에 대한 의문으로부터 출발한다. ‘상당성’ 개념은 객관적 귀속론이 확립된 현재의 형법이론에서 결과의 행위에로의 객관적 귀속을 결정하는 일 척도로 작용하고 있을 뿐이다. 상당성 기준을 다시한번 주관적 귀속 영역에서 사용한다면 똑같은 잣대를 두 번 사용하는 오류를 범하는 것이다. 사실적인 인과의 진행 즉, 인과과정은 고의의 인식대상이 아니다. 인과과정과 관련된 인식의 문제는 객관적 귀속론에서 해결하면 충분할 뿐이다. 행위자의 행위로 인하여 허용되지 않은 위험이 창출되었는가의 문제, 그리고 그러한 위험이 현실적으로 결과에 실현되었는가라는 문제가 바로 인과과정의 일탈과 관련된 문제이기 때문이다. 이는 이미 객관적 귀속론에서 판단되어지는 것이다. 따라서 객관적 귀속 단계에서 귀속이 긍정된다면 인과과정에 관한 본질적인 착오는 대부분 존재할 수 없게 된다. 왜냐하면 상당성이라는 규범적 평가가 이미 객관적 귀속단계에서 긍정되었기 때문이다. 개괄적 고의 사례를 구성하고 있는 두 개의 행위는 별개의 독자적 행위가 아니라 별개의 구성요건을 충족하는 독자적인 구성요건적 행위라는 점에 착안하였다. 사체의 손괴 등에 관한 죄가 불가벌적 사후행위로 인정되는 독일형법과는 달리 우리 형법에서는 독자적인 구성요건을 충족하는 행위라는 점에서 제2행위의 행위성이 근거 없이 몰각되어서는 안 될 것이다. 양 행위가 독자적인 구성요건 행위라면 과연 발생된 결과를 어떤 행위에 귀속시킬 수 있는가라는 문제가 핵심이 될 것이다. 이는 객관적 귀속 판단을 통하여 결정할 수 있을 것이다. 그러나 객관적 귀속의 문제가 해결되었다고는 하지만 여전히 고의론에서의 고유한 문제가 남아 있음이 간과되어서는 안된다. 위의 문제가 독일 연방대법원의 제1척도라면 제2척도의 문제 즉, 행위에 관하여 다른 평가가 이루어질 수 있는지의 문제는 여전히 남아있다 할 것이다. 위와 같은 이론구성을 통하여 본 논문에서는 미수설적 견해와 동일한 결론을 도출하고 있다. 이는 개괄적 고의 사례를 인과과정의 착오로 인정하여 종래의 견해와는 달리 이를 고의론이 아닌 객관적 귀속의 문제로 해결하고자하는 것은 아니다. 단지 체계적 판단의 오류 없이 형법의 일반원칙에 준거하여 문제를 해결하고자 하는 노력이라 할 수 있다.